建设工程非强制招标项目，阴阳合同该按哪一份结算？

核心结论：非强制招投标工程项目，即便办了招投标、做了合同备案，备案报建的 “阳合同” 

不一定作为结算依据，优先以双方真实意思、实际履行的 “阴合同” 结算；发包人提前使用

未竣工验收工程，不能直接免除施工单位的法定保修责任。

我国工程建设规模庞大，建设工程施工合同纠纷数量持续上涨。强制招投标项目裁判规则清晰，

但非强制招标项目的阴阳合同效力、结算依据一直是司法实务高频争议。下面结合完整判例拆解

实务要点。

案件基础事实

优某德科技公司（发包人）、雷某建设公司（承包人）针对东莞松山湖工程项目：

1. 2010‑08‑24，签订备案《广东省建设工程标准施工合同》【阳合同】，约定承包涉案工程；

2. 2010‑08‑28，另行签订《建筑工程施工合同》【阴合同】，承包范围、价款结算、工期、维

   修条款与阳合同不一致；

3. 2010‑08‑29，签署《补充协议》，写明：阳合同仅用于报建，不作结算，双方全部按阴合同

   执行。

2010‑10‑15 施工进场，2011 年 8 月完工。

• 承包人雷某公司起诉：要求按备案阳合同，主张工程款17241655.74 元、逾期利息1060361.83 元；

• 发包人优某德公司反诉：主张维修费等损失合计4758090.83 元。

三组关键数据：原告诉请工程款 1724.17 万；一审判决支付 1532.30 万；二审改判应付工程款 

772.98 万，同时承包人需赔付维修费 310.80 万 + 鉴定、咨询费 39.89 万。

一审法院裁判

一审有 3 个争议点：结算依据、防渗漏保修期、工程质量责任。

1. 结算：工程虽不属于法定强制招标，但发包人自行组织招标并备案，一审认定应当以备案阳合

   同作为结算依据，判令支付工程款 15323035.46 元及利息；

2. 质保期：合同写防渗漏保修期 1 年，违反法规最低 5 年强制规定，按备案质量保修书确定保修

   期 5 年；

3. 质量责任：鉴定证实渗漏源于施工不规范，但发包人未竣工验收提前使用工程，依据旧司法解释，

   对质量索赔不予支持，全部反诉请求被驳回。

上诉关键代理观点

1、结算为什么不该用备案阳合同？

①本案属于非强制招投标项目，案涉招标只是发包人内部邀标筛选，并非《招标投标法》法定完整招

投标程序，这份备案合同≠司法解释所说的 “备案的中标合同”。一审把 “备案合同” 和 “备案的

中标合同” 混为一谈。 ②非强制招标项目，尊重当事人意思自治。就算自愿搞招标、做备案，后续另

行签订实质性不一样的合同，应当以实际履行合同结算。 ③书面《补充协议》明确阳合同仅报建使用；

后续两份补充协议均约定权利义务以阴合同为准，履约过程也是按阴合同执行。 ④司法鉴定规范明确：

法律、行政法规没有强制要求招标的工程，造价鉴定应当以实际履行施工合同作为依据。

2、工程质量责任不能直接免除承包人保修义务

①司法鉴定报告证明漏水开裂是施工不规范导致；承包人一审确认质量问题，且放弃重新鉴定，鉴定报

告应当采信； ②一审将 “个别车间调试使用” 扩大认定为整体工程擅自全部使用； ③发包人擅自使用

未竣工工程，可以拒绝部分质量违约索赔，但不等于直接抹掉承包人法定保修义务。承包人后续签署

《质量保修书》，自愿承担保修责任。

二审改判结果

二审完全采纳上诉代理意见：

1. 结算依据：案涉招投标不属于法定招投标，阳合同不属于司法解释意义上 “备案中标合同”；双方真

   实意思、实际履行是阴合同，工程款按阴合同结算；

2. 质量责任：质量缺陷由施工原因造成，质量问题和发包人提前使用没有因果关系，承包人应当承担保

   修赔偿；

二审改判：发包人应付工程款 7729841.79 元；承包人向发包人支付维修费 3108000 元、鉴定及咨询费

 398900 元。 承包人申请再审，广东省高级人民法院裁定驳回再审申请。

律师实务总结

公权力介入招投标制度，初衷是保护公共利益。

强制招标项目：涉及公共利益，严格约束，以备案中标合同结算； 非强制招标项目：不涉及公共利益，优

先尊重当事人真实意思表示。即便自愿走过招投标流程、完成备案，如果备案合同仅用于报建，有书面证

据证明另有实际履行合同，应当以实际履行合同作为结算依据。

发包人未经竣工验收擅自使用工程，仅免除 “擅自使用部分的质量违约责任”，不能免除承包人法定保修

义务，保修期内施工方依旧要承担保修责任。

Q1：不是强制招标的工程，只要合同备案，就一定按备案合同结算吗？

A：不是。关键看这份备案合同是不是《招标投标法》规定的真正中标合同。如果只是走形式、仅用于报建，

双方书面约定不按这份结算，并且实际履行另一份合同，以实际履行合同结算。

Q2：怎么区分 “备案合同” 和司法解释里的 “备案的中标合同”？

A：“备案的中标合同”，是经过完整法定招投标程序、中标后签订、备案，用于约束双方权利义务。只是

为报建办证做备案，招投标流程流于形式，双方明确不按此履行，不属于该类合同。

Q3：阴阳合同，《补充协议》写明备案合同仅报建使用，效力怎么样？

A：在非强制招标项目下，该约定有效，可以作为证据证明双方真实合意；但强制招标项目下，阴阳合同、

这类约定会无效。

Q4：发包人没竣工验收就提前用工程，是不是施工方就不用管质量问题了？

A：不是。擅自使用后，发包人不能再以工程未经竣工验收主张工程质量违约责任；但法定最低保修义务依

然有效，保修期内施工人仍要承担维修、赔偿责任。

Q5：防渗漏工程法定最低保修期多少年？合同写 1 年有效吗？

A：依据《建设工程质量管理条例》，防水、防渗漏最低保修5 年。合同约定 1 年，低于法定最低标准，

该约定无效，按 5 年执行。

Q6：非强制招标项目，阴阳合同，造价鉴定用哪一份合同？

A：依据《建设工程司法鉴定程序规范》，无法定强制招标要求的工程，工程造价鉴定应当优先采用双方

实际履行的施工合同。

Q7：承包人一审认可质量问题、不申请重新鉴定，二审还能推翻鉴定报告吗？

A：一般不能。若无证据证明鉴定机构资质违法、程序严重错误，当事人已经确认质量问题又放弃重新鉴定，

鉴定报告可作为定案依据。

Q8：非强制招标项目，自愿做招投标，哪些瑕疵会导致 “中标备案合同” 不能作为结算依据？

A：邀标内部确定承包人、没有公开招投标法定流程；书面明确备案合同仅报建；全部履约、付款、补充协

议均指向另外一份合同。

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